Le délit de favoritisme

Que dit la loi sur le délit de favoritisme ?

  Droit    13 décembre 2017

C’est l’article 432-14 du Code pénal qui traite du délit d’octroi d’avantage injustifié, plus connu sous le nom de délit de favoritisme, ou d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Il sanctionne le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Le délit de favoritisme étant une infraction instantanée, le délai de prescription est de 3 ans à compter de la date où les faits délictuels ont été commis. La Cour de cassation admet toutefois que si les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, ce délai de prescription de l’action publique ne commence à courir qu’à partir du jour où ces faits sont apparus et ont pu être constatés (Cass. crim. 27 octobre 1999, n°98-85757).

Les personnes concernées

Attention : ce délit est entendu largement. Il peut viser :

  • des personne dépositaires de l’autorité publique,
  • des personnes chargées d’une mission de service public, des personnes investies d’un mandat électif public,
  • des personnes exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales,
  • de toutes personnes agissant pour le compte de l’une de celles mentionnées ci-dessus.

Ce délit peut ainsi notamment concerner tout élu local ou tout agent de l’administration publique territoriale  : collectivités territoriales et leurs groupements.

Les actes punis

Le délit de favoritisme réprime :

  • toute atteinte aux dispositions du Code des marchés publics, plus particulièrement aux principes de liberté d’accès et d’égalité des candidats
  • ainsi que toute atteinte aux dispositions relatives aux délégations de service public.
  • Cette atteinte doit en outre procurer un avantage injustifié à un tiers.

Selon la jurisprudence (arrêt du 17 février 2016 de la Cour de cassation) le délit est applicable à tous les marchés publics. Un décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics l’étend notamment aux contrats de partenariat.

Les éléments constitutifs de l’infraction

Pour que soit retenu le délit de favoritisme, plusieurs éléments doivent être relevés.

Un élément matériel  : la violation d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité entre les candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Sont par exemple réprimés les actes suivants :

  • L’achat sur facture permettant de s’affranchir des procédures de mise en concurrence lorsque le seuil des commandes passées à une entreprise n’excède pas 90 000 euros H.T. par an.
  • Le fractionnement abusif d’un marché public en vue d’échapper aux seuils de passation. Un maire a ainsi été sanctionné par les tribunaux pour avoir fractionné un marché afin d’éviter de recourir à la procédure d’appel d’offres et pour avoir payé des factures émises par des filiales d’une société de travaux publics alors qu’elles n’avaient fourni aucune prestation (Cass. crim. 13 décembre 2000, n°99-86876).
  • L’absence de mise en concurrence. Par exemple, l’attribution sans mise en concurrence d’un marché relatif à la création et à la réalisation d’un bulletin municipal à une société dans laquelle la collectivité détenait une participation a été sanctionnée (Cass. crim. 25 juin 2008, n°07-88373).
  • La limitation de mise en concurrence afin de canaliser le nombre de candidats par le recours au marché négocié, motivé abusivement par la technicité du projet.
  • La diffusion de renseignements sur le marché à certains candidats pour qu’ils affinent leur offre avant l’ouverture des plis. Le délit de favoritisme a par exemple été reconnu à l’encontre d’un mandataire de la commune ayant obtenu des services municipaux les prix des premières offres et indiqué à l’un des candidats le montant auquel il devait fixer le prix de son offre lors de la seconde consultation pour être retenu (Cass. crim.14 février 2007, n°06-81824).
  • La négociation avec certains candidats après l’ouverture des plis afin qu’ils modifient leur offre pour emporter le marché.
  • La mise à l’écart arbitraire de certains candidats motivée par la volonté de favoriser une entreprise locale.
  • L’attribution d’un marché à une relation du maire. Par exemple, un maire qui avait attribué le marché à une société pour « faire plaisir » à un tiers avec lequel il entretenait des relations d’amitié a porté atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats et procuré ainsi un avantage injustifié à cette société (Cass. crim. 14 février 2007, n°06-81824).

Les décisions rendues démontrent l’extrême diversité des manquements constatés et révèlent souvent la combinaison de plusieurs manquements.

Un élément intentionnel : l’accomplissement en connaissance de cause de cette violation.

Pour la Cour de cassation, l’« intention coupable est caractérisée du seul fait que l’auteur a accompli sciemment l’acte constituant l’élément matériel du délit » (Cass. crim. 30 avril 2003, n°02-83285). Elle ajoute que : « L’élément intentionnel du délit prévu par l’article 432-14 du Code pénal est caractérisé par l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. » (Cass. crim. 14 janvier 2004, n°03-83396).

Le délit sera constitué :

  • s’il est commis en connaissance de cause,
  • peu importe que l’auteur de l’acte ait été animé par une intention malhonnête ou non.
  • peu importe qu’il ait agi pour son profit personnel ou se soit livré à des manœuvres frauduleuses.
  • Sans qu’il soit possible d’invoquer la méconnaissance des règles de droit. Par exemple, la Cour de cassation a reconnu la culpabilité d’élus locaux « qui, en raison de leur expérience et de leur ancienneté dans leurs fonctions, ne pouvaient ignorer l’illégalité de la procédure de passation d’un marché » (Cass. crim 25 juin 2008, n°07-88373). Ou encore un maire a été reconnu coupable du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics alors qu’il se retranchait derrière son incompétence. En effet, en tant que maire depuis 18 ans, il avait déjà passé plusieurs marchés publics lui conférant ainsi une certaine expérience (Cass. crim 24 octobre 2001 n°01-81039).

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Quelles sont les sanctions du délit de favoritisme ?

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Les sanctions du délit de favoritisme peuvent aller jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 200 000 euros d’amende (voire le double du produit tiré de l’infraction) au niveau pénal, et de 300 euros d’amende minimum à un maximum qui peut atteindre le double du montant du salaire brut annuel par la Cour disciplinaire.

14 Déc 2017

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