Les tribunaux, là aussi, requalifient parfois une convention d’objectifs en délégation de service public dont les règles sont plus contraignantes.

Pour rappel : La définition de la délégation de service public (DSP) est donnée par les articles 5 et 6 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. »

Concrètement, trois éléments sont à prendre en compte pour distinguer la subvention de la délégation de pouvoirs (DSP) :

1- l’initiative du projet

• Dans la convention d’objectifs, l’association poursuit pour son compte une activité privée préexistante à l’intervention financière de la collectivité.
• Dans la DSP, la collectivité confie à un tiers une activité dont le risque d’exploitation est assuré par le cocontractant.

2- la maîtrise de l’activité

• Dans la convention d’objectifs, l’association conserve la maîtrise de son projet.
• Dans la DSP, la collectivité publique exerce un contrôle technique et financier de l’activité déléguée.

3- l’absence de contrepartie directe

• La subvention ne constitue pas la source de rémunération principale de l’association.
• Dans la DSP, la rémunération est assurée par les résultats de l’exploitation.

Exemples de requalification par la jurisprudence  :

• a été requalifié en DSP le contrat passé pour la gestion de la maison de la culture d’une commune qui prévoyait que le délégataire assurait à ses risques et périls les missions qui lui avaient été confiées ainsi que le versement d’une subvention d’équipement (TA Dijon 14 novembre 2000 n°0001662, Préfet de la Nièvre).
• a été requalifié en DSP le contrat par lequel une commune confiait la gestion des centres de loisirs et de garderies à une association, celle-ci bénéficiant en contrepartie d’aides constituant plus de la moitié de ses recettes ainsi que d’aides indirectes sous la forme de mises à disposition gratuites de locaux et de personnel communaux (CE 20 juillet 1990 n° 69867 et 72160, Assoc. Melun Culture Loisir).

A noter : depuis un arrêt du Conseil D’État de 2007 (n°284736 du 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence c/ Armand), la jurisprudence a plutôt tendance à ne pas requalifier.

Pour résumer…